#周易的刑訴整理：EP1
大家好，我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點，內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成，希望能為同學們之後的考試盡一份心力！
今天是第一集，我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」：
一、實務對於質問權內涵的整體論述
【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】（重要！重要！林鈺雄老師稱是「集大成」的判決，完全採納學說的要求～～）
1、被告之 #對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於整個程序中，至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一０三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問，上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序，復於一０四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之，是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權；另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳，然於一０四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」，有各該筆錄在卷可徵（見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八０至二０八頁、卷二第三０頁）。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會，上訴人自行捨棄不行使，自無違法可指。
（編按：標號為筆者所加）
【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】
被告之對質詰問權固應予保障，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
二、質問權內涵於實務上之例證
（一）適當機會
【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】
1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，#如已給被告對質詰問之機會，#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。
（編按：標號為筆者所加）
（二）面對面提問
【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】
1、刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又 #因該他人（#即原始證人）#非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，#亦無從藉由被告對質詰問權之行使，#以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，#即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱：「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或要賣，最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語，係聽自其所謂「線民」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。
（編按：標號為筆者所加）
【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】
修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；本件上訴人於原審上訴審即審判程序，經審判長訊以有何證據請求調查時，即答稱：「#希望能與陳俊傑對質」（上訴卷第一五五頁），於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌（冒名蔡玉惠）所供前後不一，請求傳訊釐清（上更一卷第三九頁）等情，原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確，核無必要，#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭，#惟並未賦予被告對質詰問之機會，#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定，#所踐行之訴訟程序，#於法自有未合。
（三）全方位、至少一次性質問之要求
【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】
當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，#但似係同庭隔離偵訊，#並未曾與甲○○對質、#詰問，#有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
* 文字與圖示內容係整理並改寫自：林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，2021年2月三版，頁220-222、226，最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。
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事實上夫妻釋字 在 Re: [討論] 月薪嬌妻裡的事實婚姻- 看板Japandrama 的推薦與評價
※ 引述《chercyt2081 (腦包鷹逃之妖妖)》之銘言：
: 事實婚姻這個東西在台灣是不合法的吧？
: 不過看完之後
: 我覺得這個制度很棒呢因為手續很簡單
: 沒看月薪的人應該和我之前一樣不知道有這個制度
: 網上還有歸納事實婚姻的好處
: 但關於這個的資料還是很少
: 今天追完十一集了我內心很澎湃
: 害我突然好想跟喜歡的人提這個想法哈哈哈哈哈XDDD
日本事實婚和婚姻在程序上的不同，
就是事實婚不必辦理登記、不必遷戶籍、不必改姓這三點，
日本人由於沒有沒有身分證，在租屋或辦手機時，
需要證明身分和居所而必須出示的證件叫住民票。
而事實婚就是有意以夫妻身分關係共同生活，
卻因特定因素(不想遷戶籍或改姓)不想做結婚登記的兩人，
在申請住民票時，容許其中一方以未屆妻或夫的名義登錄，
對外證明兩人有作為夫妻的意思，以及同居的事實。
所謂的入籍，就是把戶籍地從原生家庭遷到夫家，
台灣並沒有這樣的規定，妻子的戶籍可以維持在娘家，
同時配偶雙方也都不必改從對方姓氏。
所以基本上我們可以這樣想：日本事實婚所做的住民票登錄，
具有公示效力，程序上相當於只是不必改姓及入籍的婚姻登記，
但是，它比較側重賦予共同生活所需的保障和便利，
像是成立家屬關係、互負扶養和忠貞義務、家事債務及生活費分擔、
社會保險資格與婚姻相同、分手也擁有財產分配及贍養費請求權等。
但是如果是像這幾年同志家庭所訴求的，
配偶雙方均擁有子女的親權、互相為對方簽署手術同意書、
繼承遺產或是享有稅賦上的配偶扣除額等權利上，
沒有結婚登記的事實婚是不受這些保障的。
至於台灣有沒有事實婚，答案其實算是有。叫做事實上夫妻。
例如，最高法院33年上字第4412號判例：「男子與女子間類似夫妻之結合關係，
……自得請求男子賠償相當之贍養費」，最高法院95年度台上字第1872號判決，
也承認事實上夫妻分手有贍養費請求權。
最高法院104台上字第1398號判決:「按所謂事實上夫妻與男女同居關係不同，
前者，男女共同生活雖欠缺婚姻要件，但有以發生夫妻身分關係之意思，
且對外以夫妻形式經營婚姻共同生活之結合關係，
而得以類推適用夫妻身分上及財產上法律關係之規定。」
雖然這些都只是個別法庭就個案所做的判決，並非成文法源，
但我國法律在實務上這些判決先例，對後續的司法個案仍具有相當大的拘束力；
問題在於，如果每對事實上夫妻都要上法庭才能取得應有的權利，很不經濟，
所以大法官釋字第647號解釋理由書認為：
「無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，
客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶，雖不具法律上婚姻關係，
但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似，如亦有長期共同家計之事實......
鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，
立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，
在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形給予適度之法律保障」。
2013年伴侶盟提出的伴侶法草案，就是事實婚的法制化，
只是不限異性伴侶，而是不分性別的兩人以類似配偶形式的意思，
有意長期經營，並已有共同生活事實，都應該平等受到伴侶法的保障。
換言之，就和大家對月薪嬌妻這部戲中所做的事實婚討論一樣，
異性伴侶除了選擇婚姻以外，如果也能受到事實婚的保障會更好，
那麼伴侶法就不該被拿來作為限制同性伴侶結婚的同志專法來制定。
同理，若異性伴侶可自由選擇要走入婚姻或以事實婚的型態共同生活，
就不該限制同性伴侶除了伴侶法外，也能選擇享有更高保障，
同時負擔更大義務的法律上婚姻。
(我本來只是想來看一下劇情討論而已...orz)
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Wer mit Ungeheuern kämpft, mag zusehn,
dass er nicht dabei zum Ungeheuer wird.
Und wenn du lange in einen Abgrund blickst,
blickt der Abgrund auch in dich hinein.
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