#刑法司律一試考題分析：EP2
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【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作，甲擔心無法獨自勝任養育責任，便連夜離開醫院。在尋得甲女之前，由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
（A）嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧，並無生命危險，甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（B）甲離開醫院之行為，成立刑法第293條遺棄罪
（C）醫師與護士對嬰兒並無扶養義務，因此甲離開醫院，即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（D）除甲之外，因丈夫乙亦有扶養義務，甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
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【答案】（C）
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質，目前實務已定調為「抽象危險犯」，故甲只要離開醫院，該嬰兒之生命即具有抽象危險，甲成立本罪。白話來說，最高法院對於抽象危險犯的認定，只是單純從形式觀察，也就是在危險犯的類型中，如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定，那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然，這樣的見解是否妥當，容有爭議，不過一試就按照實務見解選吧！
此外，醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務？能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒，而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責？從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看，應採否定見解，充其量只是（類似）無因管理而已。
綜上，答案選（C）。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例）。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），#自反面而言，#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護，#但既不屬義務，#當可隨時、#隨意停止，#則此無自救能力的人，#即頓失必要的依恃，#生存難謂無危險，#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 #暫時性，充其量為 #無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。
（編按：編號為筆者所加）
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該 #非出於義務之照護（#類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
遺棄罪構成要件 在 Re: [問題] 林東茂師書上關於遺棄罪的案例- 看板TransLaw 的推薦與評價
: 以下我僅就misiagod的主觀構成要件討論
: 一般說來
: 只要行為人對構成要件有認識(知)，
: 且有意願為滿足構成要件之行為(欲)
: 即對該構成要件行為有故意。
: misiagod可能認為甲無[遺棄]的[念頭]，即因此認為甲無主觀的故意。
: 但是，請對照294I，二子皆為無行為能力之無自救力之人，甲對於自己外出六
: 日之行為，將使得二子陷於失去被母親扶助、養育、保護之安全環境，難謂其
: 無認識，亦已積極實現此令二子限於不安全環境之行為，此行為符合294I的遺
: 棄概念，故甲該當刑法294I遺棄罪。
: 所以
: 按甲對於294I構成要件的認識，與其行為的意欲，
: 應判定甲要有遺棄故意才是。
: 再者
: 本題應該還要繼續違法性與罪責的判斷，若是違法性與罪責都沒有問題，
: 即可認定甲的行為該當刑法294I。
: misiagod可能未注意法條...
: 順序應該是在判斷甲該當294I之後，
: 再判斷甲該當294II的遺棄致死....(因為294II的前提是要該當294I啊......)
: 再重複一次
: 我只是針對misiagod同學的主觀構成要件討論，
: chihchien請容許我省略後面的R、S啊 ^^y
刑法294條(違背義務之遺棄罪)
1.危險結果:
實務上早期見解，均認為無須有危險結果發生，只要在法律上有扶養者對於無自救
力之人以"遺棄之意思"，不履行扶養義務時，罪即成立--->抽象危險說
而最高法院29上3777號判例以及87台上2395號判決之見解，本罪之成立
除負有扶助、養育、或保護義務者，對於無自救力之人不為其生存之
扶助、養育、或保護要件外，尚須於無自救力之人有危險方可--->具體危險說
---->這部份並沒有問題，嬰兒已餓死....
2.主觀不法構成要件
也就是遺棄之危險故意，和293有所不同的是，294之主觀，還必須認知到
其對於無自救力之人有扶養或保護義務，依目前通說遺棄罪為具體危險犯
遺棄故意也包括了，其行為會造成被遺棄者生命或身體上的危險。
----->這部份，我的想法是有爭議~媽媽要具有遺棄之故意，媽媽只要認識
到她是有扶養義務之人和其行為會造成被遺棄者生命身體的危險即可
但或許那位媽媽認為冰箱食物很多，大女兒五歲很聰明，多玩三天應不
至於發生危險結果，題目也沒多著墨媽媽的主觀心態，以此要判定
媽媽是否具有遺棄之故意，尚過武斷....
此外回版大一下，遺棄罪早期實務認為是抽象危險，故不以認識危險發生
為要件，但現今實務遺棄罪是具體危險，所以要探討主觀構成要件..
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再者.故意犯和過失犯皆有不純正不作為犯，不純正不作為犯"不等於故意犯"....
只有純正不作為犯才是故意犯....
過失犯+不作為犯-------過失犯+不純正不作為犯 -->怎麼會有衝突呢??
結果犯
(救生員在聊天，沒去救溺水的泳客..也是可以成立過失不作為殺人，
那不作為就是具有保證人地位的不純正不作為..不需有故意吧!)
所以我不懂版大說我既然是過失怎會是故意的論理何在=.=
我只是把罪名寫的太複雜了.."過失致死不純正不作為殺人"
我其實要表達的是過失不作為殺人。
結論:我沒多加思索就打下這篇~趕著要去上課 QQ，下次準備好一點再來= =
但大家一起討論也是很有意思的
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