#刑法司律一試考題分析：EP6
#讀享周易刑事法
【103司法官一試刑法第62題（複選）】
甲殺死A。案經檢察官偵訊時，甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣，與該案無涉，並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言，並為具結。下列敘述，何者錯誤？
（A）乙成立偽證罪
（B）乙成立偽證罪之幫助犯
（C）甲、乙均不成立偽證罪
（D）甲成立偽證罪之教唆犯
（E）甲、乙成立偽證罪之共同正犯
【108司律一試刑法第17題】
為求脫免A的罪，律師甲與被告A共同唆使證人B在審判中，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，以便配合A的虛偽供述。下列的論罪，何者錯誤？
（A）A受訊問時所為的虛偽陳述，不會構成刑法第168條偽證罪
（B）B具結後的虛偽陳述證言，構成刑法第168條偽證罪
（C）被告A教唆證人B所為虛偽陳述，構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
（D）甲律師教唆B係正當業務行使，不構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
【109司律一試刑法第19題】
關於刑法第168條偽證罪，下列敘述何者正確？
（A）確有犯案之被告甲在偵查時虛偽陳述自己並未犯罪，甲成立刑法第168條偽證罪
（B）證人甲在法院作證時為虛偽證言，但未經法官告知其有拒絕證言權即為具結，依實務見解，甲不成立刑法第168條之罪
（C）刑法第168條之罪為結果犯，以判決結果確因偽證而受影響為必要
（D）證人甲偽證時並未具結，如涉及於案情有重要關係之事項，甲仍構成刑法第168條之罪
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【103司法官一試刑法第62題（複選）答案】（B）、（C）、（E）
【108司律一試刑法第17題答案】（D）
【109司律一試刑法第19題答案】（B）
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【綜合分析】
今天我們來看一試命題度很高的偽證罪吧！
首先，就偽證罪行為主體的認定上，由於本罪為身分犯，只有證人、鑑定人、通譯能具備主體資格，能成立偽證罪的正犯，本案的「被告」是無法成立正犯的，最多考慮共犯（詳後述）。
其次，偽證罪亦屬「己手犯」，因此實務認為，就正犯的類型上，只有「直接正犯」這種情形，無法成立間接正犯或共同正犯。最高法院107年度台上字第4227號刑事判決即指出：偽證罪係屬學說上所謂之「#己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即 #該罪之正犯行為，#唯有藉由正犯一己親手實行之，#他人不可能參與其間，#縱有犯意聯絡，#仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，#無由成立共同正犯。
再者，實務認為，偽證罪亦屬「形式犯」、「抽象危險犯」，不以判決結果確實受到偽證影響為必要，可參考最高法院107年度台上字第2114號刑事判決：偽證罪為 #形式犯，以 #抽象危險 為已足，不以結果之發生為要件，其已有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響偽證罪之成立。
另外，關於證人未獲告知拒絕證言權，是否會影響偽證罪之成立？實務認為，如果法官或檢察官不當剝奪證人的拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，此時應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。最高法院99年度台上字第7297號刑事判決即有明示：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；#如法官或檢察官未踐行此項告知義務，#而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，#並命朗讀結文後具結，#將使證人陷於上述抉擇困境，#無異侵奪證人此項拒絕證言權，#有違證人不自證己罪之原則。#該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，#為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，#自應認其具結不生合法之效力，#縱其陳述不實，#亦不能遽依偽證罪責論擬。
最後，關於教唆偽證罪的成立與否，考試很愛命題的是：犯人（被告）教唆他人於自己案件中有重要關係事項具結並虛偽陳述，該犯人是否構成教唆偽證罪？實務採肯定見解，如最高法院101年度台上字第865號刑事判決所示：被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，#惟此均屬消極之不作為，#如被告積極教唆他人偽證，#為自己有利之供述，#已逾越法律對被告保障範圍，本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由之理由等情。
同學們瞭解以上見解，偽證罪在一試的考點大致就能掌握囉👏🏻👏🏻
仍非可論以共同正犯 在 [課業] 整理了一下正犯與共犯之實務見解- 看板Examination 的推薦與評價
只列個人認為重要的部分
1.間接正犯:
69台上696判例:利用他人不知情
27上672判例:利用他人無罪責
23上3621判例:利用強制結構
94年台上字第6403號:
利用他人欠缺違法性(可反推至利用他人不該當)
被利用者無意思能力→直接正犯
2.27上1333判例:以共同意思參加犯罪→為己犯罪
3.釋109:共同正犯
共同犯罪之意+參與實行
共同犯罪之意+參與實行以外行為
共同犯罪之意+事前同謀，由部分人實行
※其實已包含在95年決議裡，列出的原因是因為作答需要
4.95年決議:正犯
為己犯罪+參與(共謀、預備、實行)
參與實行
5.24年決議:共同正犯
他人已決意+促成犯罪(對方法順序有所表示)
正犯&從犯以程度判定，不問為誰犯
6.24上890判例:
他人已決意+為己犯罪+有所計畫，成立共同正犯非教唆犯
(教唆並提供計畫非教唆犯)
7.30上1240判例、28年決議:無責任非共同正犯
8.101年決議:直接故意與間接故意成立共同正犯
9.28條立法理由:正犯
參與實行
共同犯罪之意+參與(共謀、預備、實行)
著手前脫離+結果無助力，非共同正犯
10.100台上5925:
共謀後脫離+著手前提供之助力明確解除+切斷相當因果關係
對犯罪結果免責，非該罪共同正犯
11.67年決議:真正己手犯不成立共同正犯，僅成立共犯(排除間接正犯)
12.28上2397判例:犯罪進行中+參與目的行為，成立共同正犯
13.101台上4673:共同正犯中之一人行為與犯意聯絡有出入，但客觀能預見→共同負責
14.76年決議:結夥=實施共同正犯(在場共同實行或參與實行)
15.28年決議:教唆之幫助與幫助之教唆及幫助之幫助，均屬犯罪之幫助行為
16.73台上2616判例:共同教唆共同負責
17.高院因應新修正刑法施行座談會第29號
如採修正構成要件形式理論，當法律處罰陰謀預備犯時，適用教唆犯之規定
18.81台非233判例:
聚眾犯:雖為共同正犯，但分別程度之間不適用總則規定
合同犯:共同正犯
對向犯:不成立教唆、幫助犯或共同正犯
(嚴重不合學理之判例，除判斷刑訴共犯外，聚眾犯之見解請勿拿來用)
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 39.13.187.93
發現一個很神奇的東西
釋109、28條立法理由、95年決議乍看之下一樣
來互相比較一下
釋109 28條立法理由 95年決議
共同犯罪之意+參與實行 參與實行 參與實行
共同犯罪之意+參與 共同犯罪之意+參與 為己犯罪+參與
注意到了嗎
為己犯罪未必有共犯之意(像是為己利即為自己犯罪)
幫助他人犯罪未必有犯意聯絡
這裡的爭議比共謀共同正犯大太多了(實務會導出片面共同正犯的結論)
但好像很少人提?
※ 編輯: loveflames 來自: 27.52.230.17 (05/01 17:15)
28條立法理由跟95年決議
以幫助他人之意，實施構成要件者，成立共同正犯
以幫助他人之意，實施構成要件以外行為者，成立幫助犯
因我國承認片面幫助
若片面幫助他人實施構成要件，就會成立共同正犯
※ 編輯: loveflames 來自: 1.173.97.223 (05/01 20:18)
實務把"以幫助他人之意"跟"以共同犯罪之意"
當成是不同的東西
當然這在共同正犯的理論上是講不通的
※ 編輯: loveflames 來自: 39.14.182.33 (05/02 16:14)
※ 編輯: loveflames 來自: 39.14.182.33 (05/02 20:56)
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