又來跟大家分享最高法院新出爐的9月具有參考價值的裁判了!（這個效率有點高啊🤣
一、108台上2649判決（中止未遂）
按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。
這則判決幫助大家快速再複習一次中止未遂的判斷準則，另外剛好也想起去年高普考考出關於「既了未遂」與「未了未遂」的區別，從這則判決中亦可得知兩者對於中止行為的要求不同的，前者必須積極防止結果發生；後者僅需消極放棄繼續實行犯行。
二、108台上2658判決（證人拒絕證言權）
證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言，刑事訴訟法第 180條第 1 項定有明文。又證人與被告有刑事訴訟法第 180條第 1 項之關係者，應告以得拒絕證言，同法第 185 條第 2 項亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，為確保證人此項拒絕證言權，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力。
其實這則判決選錄的內容只講了一半...而且這則判決不公開，因此無法得知其餘部份說了些什麼，但或許從上述意旨中可以推敲出一些內容，其中有強調「證人拒絕證言權」係免除證人恐陷困境之保護規範，未告以拒絕證言即屬具結有瑕疵，而此具結有瑕疵之結論係為貫徹「保障證人」之意旨。或許某程度上就是在表達此項權利係屬於證人而非被告的。(但這只是筆者個人猜測啦...)
三、108台上2670判決（受命法官於準備程序的訴訟指揮權及當事人須即時異議）
按審判長、受命法官得曉諭訴訟關係人為必要之陳述，並促其為必要之立證，此要求當事人為敘明之權利，即所謂闡明權。當事人之陳述有不完整、矛盾之情形時，應予指出，給予當事人更正、補充之機會，或於事實爭點未充分證明時，為使其能適當之證明，應促使當事人為證據調查之聲明。刑事訴訟法第96條、第288條之1第2項亦規定，被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法；審判長應告知被告得提出有利之證據。又闡明權係審判長訴訟指揮之一種，本此意義，參諸同法第279條第2項前段規定，受命法官行準備程序時，與法院或審判長有同一之權限，受命法官於行準備程序時，自有與審判長相同之訴訟指揮權。從而，受命法官於準備程序期日訊問被告行使闡明權時，如有不當之誘導訊問情形，依刑事訴訟法第288條之3規定，兩造當事人等得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。有關此不當訊問之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。卷查原審受命法官於民國108年3月27日行準備程序時訊問黃振桂，檢察官並未即時就受命法官之訊問，以有違背法令或不當為由，而聲明異議，此有該次準備程序筆錄可稽。原判決亦未採擷此部分為有利於被告之證據，仍為論以黃振桂運輸第一級毒品未遂罪，檢察官上訴以被告黃振桂受誘導訊問，認其訴訟程序違背法令情節嚴重，顯然影響判決等語，顯非上訴第三審之適法之理由。
本判決主要講兩件事情，第一，受命法官依刑訴第273條行準備程序時，與法院或審判長有同一權限，因此具有訴訟指揮權；第二，受命法官若於訊問時有不當誘導訊問之情形，當事人應依同法第288條之3聲明異議，除非該瑕疵重大而有害於判決結果，否則未即時異議，亦不得以違背法令由為上訴第三審。
四、108台非185判決
原判決雖依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關情事，認無依累犯加重法定最低本刑之必要而未加重被告刑罰，然論以累犯衍生之相關法律效果，涉及犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114條第1款）；在監執行期間不得報准日間外出（監獄行刑法第26條之2第3項第2款）；受刑進級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋最低執行期間較高（刑法第77條第1項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。又本院既撤銷原判決關於累犯違背法令部分，即具有改判之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決，併此敘明。
這則判決認為縱原審法院未依刑法第47條累犯規定加重其刑，但卻實質引用本條規範而使被告進而產生其他不利之效果，例如：聲請具保停止羈押仍得駁回、監獄處遇措施、假釋門檻等不利效果，因此仍屬違法判決。（但其實本件最大的違誤之處係在於被告本非屬累犯，被告因前案遭處有期徒刑3月確定，於107年5月14日始易科罰金執行完畢，本件犯罪時間為107年3月11日，本非屬第47條累犯需前案徒刑「執行完畢」之範疇，故論以累犯即屬違法。）
障礙未遂法律效果 在 Re: [課業] 刑總第26條(不能未遂) - 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《sssn1 (找一個字代替~)》之銘言：
~~~「不能未遂犯」於各理論中之定位：大前提:已著手，犯罪未既遂(未遂)
花了一些時間,重新檢討對於不能犯的認識,提供一些建議作為交流!
如果以不能未遂為何的申論題來看(以前曾考過),這樣的討論會更嚴謹些,請多包涵,
並非雞蛋裡挑骨頭之意,也給其他版友做為參考.
1.體系上
A.不能未遂之審查,不須再審查故意,著手,或既遂了. 雖然你想作為觀念釐清比較用,
但這些審查項目不適合放在不能犯之審查體系中.
B.不能犯類型(主體,客體,方法不能)應獨立論述,它不單純適用於"重大無知說"下.
C.審查標準之學說應作為主標題,未遂處罰理論可用括號在後,或在內文中論述說明.
D.申論題排列順序建議為審查標準之學說:具體危險說,重大無知說,事實不能說;
未遂處罰理論:舊主觀未遂理論;不能犯之類型. 前言,結論我就不補充了.
2.其餘說明如下:見->>>
┌舊客觀未遂理論 (判定危險標準:事實不能說/絕對不能說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 100%:既遂
│ 客觀:一般人由「行為後」看犯罪 ├ 0~100%/相對不能:障礙未遂(§25)
│ └ 0%/絕對不能:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於事後知道「客觀上」一切事實，基於科學理性、經驗、因果法則判斷
│ 該犯罪有無成立可能，分為相對不能與絕對不能。若為後者，則屬不能未遂。判定危險
│ 基準不考慮犯罪惡性或犯罪計畫等主觀因素。若採此說，不能未遂不成立犯罪。
->>>
補充:舊客觀未遂理論中,未遂行為因在事後全知的角度下,客觀上存在事實的障礙導致無法
既遂(不能發生結果),因此不具危險性,也無可罰性,未遂因而也可被視為等同於不能未遂.
建議:此說現今已不具影響力(討論實益亦不大),不用再區分相對與絕對不能,把此說下
之未遂類同於不能未遂的觀念搞懂即可.
├新客觀未遂理論 (判定危險標準:具體危險說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 有具體危險且實現:既遂
│ 客觀:一般人由「行為時」看犯罪 ├ 有具體危險未實現:障礙未遂(§25)
│ └ 無具體危險未實現:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再
│ 基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。若無，則為不能未遂。
│ 簡單說，我們從第三人角度遙看當時現場，會不會被行為人嚇到，若會就有具體危險。
│ 若採此說，不能未遂不成立犯罪。
->>>
補充:§26的立法理由須帶到.
├(舊主觀未遂理論):行為人主觀認為自己未遂，就認定是未遂；他主觀認為自己既遂，
│ 就認定是既遂。根本太扯，這樣哪個嫌犯會說自己既遂?!，現今
│ 幾乎沒人採用，可不理它。
->>>
建議:未遂理論並非在說明既遂之判斷,而是在說明未遂處罰之基礎.
補充:此理論認為行為人主觀上具有法敵對意識即可處罰,不須區分預備,未遂,既遂等
客觀行為階段,在不能未遂與普通未遂間也因具等值的法敵對意識而無區分實益.
└新主觀未遂理論/主客觀混合理論/印象理論 (判定危險標準:重大無知說/抽象危險說)
T R S §26之審查 (行為不能發生犯罪結果+無危險)
主觀:有故意
┌ 主體不能 ┌惡性重大/有危險:障礙未遂(§25)
客觀:已著手 ├ 客體不能 +(主觀)└重大無知/無危險:不能未遂(§26)
└ 方法不能 (└超重大無知:迷信犯)
>>以一般人角度觀察行為人犯罪計畫實質內容上有無危險(我們會不會被他計劃嚇到)，
若無則屬無危險，即不能未遂。
此說主要是處罰犯罪行為人之主觀惡性，故重點應於討論主觀(客觀審主觀)，但主觀
構成要件乃是故意之討論(明知並有意就是故意，無關惡性大小或無知與否)，是故德
派認為不能未遂的要件(不能發生結果+無危險)之審查應在TRS之後，作為個人阻卻刑
罰事由(=有罪無刑)。故，主客觀混合理論在主觀T仍會有故意，客觀T則必為已著手，
否則不生不能犯之問題。換言之，故意就是故意，問題只是怎樣的故意，惡質的就只
算普通障礙未遂，傻傻的才是不能未遂。於是就形成在TRS之後又進一步深入探究故意
分類的討論(所以依然是客觀審主觀)。至於迷信犯，個人認為亦屬不能未遂之一種
(進階版?!)，實無特地區分必要。若採此說，不能未遂成立犯罪，惟無刑罰(不罰)。
->>>
建議:此說重點在於"無危險是否出自於重大無知"之內涵,另外,故意與著手也不需要再審查
論述了. 最後,迷信犯在多數說下,屬於不能犯之一種,可將其置於不能犯之類型(方法不能)
下論述,因其不限於重大無知說才可論述.
補充:拙見以為此說有違反罪刑法定主義之虞,因其限縮解釋"無危險"而不利於行為人.
以上這項說法看看就好,因為重大無知說屬於通說或多數說,作答時看你敢不敢挑戰,
而論述上也要更全面,並且如不能犯只是小考點時更沒時間去提及,以上僅供參考.
ps.要注意的是，主客觀混合理論考慮著手時點的時候會「假設計畫為真」，此與不能
未遂的無危險要件不同，切勿混淆。
例:甲欲打破窗戶偷車鑰匙。
打破窗戶這行為算不算著手時點，取決於當下行為人自認該行為對法益有沒有產生
具體直接危險:
先「假設計畫為真」，意即「假設他現在真的打破窗戶」，然後呢?
若行為人主觀認為只需做到這樣，鑰匙即唾手可得，不費吹灰之力就到手，則由一
般人角度審其犯罪計畫會認定這時點已著手；反之，若行為人主觀認為打破窗戶只
是起頭，重點根本還沒到，或許還要摸索，也不知道實際上有沒有在窗邊，會不會
根本沒在那，此時由一般人角度審其犯罪計畫應認定尚未著手。此處的有無危險，
與不能未遂的無危險要件是完全兩回事，純粹只是判斷哪時點為著手，開始進入
未遂階段而已。
解題上常說主客觀理論與具體危險說答案會一樣，是因為都考慮進行為人主觀因素，
故客觀有危險的也常在主觀變成無危險，使得兩者皆成立不能未遂。
->>>
釐清: 主客觀理論與具體危險說不適合進行比較,一為未遂處罰基礎,一為不能犯審查標準.
補充:重大無知說與具體危險說之審查結果要一致,只有在皆不適用§26的情況下,亦即
有結果發生之可能或具法益侵害之危險性而"不"成立不能犯. 另外,在符合"無危險係
出自重大無知"的情況下,兩說審查標準下雖皆成立不能犯,但實體法上一為有罪但免刑,
一為無罪,其結果亦不同.
至於底下的例子,兩說下應該都要舉不能犯才有辦法論證你的反證吧.
基本上,以上的問題,學理上就是這樣說的:採用具體危險說標準下成立的不能犯,因為....
...(省略不罰之理由),而不具備構成要件該當性,因此不構成犯罪. (重大無知說就不談了)
我覺得沒有必要在此學理上打轉了,也謝謝您辛苦的說明.
"行為人之主觀計畫為基礎,並以一般人依此事實所為之客觀判斷",與一般人根據"一般客觀
事實與行為人優越認知所為之判斷",兩者在實例上的差別.而非"特殊認知"有無之判斷差別.
此為純理論的探討,說實在的也沒有太大的實益,還要讓您這麼辛苦的回應,過意不去.
趕快去念書吧,不要再為這個小枝節浪費您寶貴的時間了. 以後有機會再討論其他問題囉!
※ 編輯: jixan 來自: 60.245.65.177 (03/12 19:57)
... <看更多>