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🎸【含一下嬰兒的小雞雞，強制性交？】
日前有位知名漫畫家在網路上PO出她和他的先生猜拳比賽輸的要含兒子的小雞雞的漫畫，並說小雞雞口感像粉腸，因而引發眾多網友撻伐，並認為該名漫畫家和她的先生的行為已經是性侵嬰兒的行為。
🎸【刑法上的性交定義】
刑法上的性交定義規定在刑法第10條的第5項，跟本案相關的是其中第二款規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：……二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」漫畫家和先生以嘴巴與嬰兒的小雞雞相接合，符合前述的性交定義。
🎸【「對嬰兒的性交行為」應討論刑法上第222條第1項第2款】
對嬰兒的性交行為應該討論刑法上的加重強制性交罪（第222條第1項第2款），還是用乘人不能或不知抗拒而為性交的乘機性交罪（第225條第1項）呢？最高法院99年度第7次刑事庭會議決議給出了答案（先不論該次決議有很～多～東西可以討論）：只要是和七歲以下之人為性交行為，一律論以第222條第1項第2款的加重強制性交罪。所以在漫畫家的這個事件中，因為對象是嬰兒，根據這個決議，我們就要用加重強制性交罪討論。
🎸【修但幾類，所以會不會成立加重強制性交罪？】
這時候就要討論到刑法階層上的「故意」概念了。「故意」是很複雜的概念，但長話短說，跟本件相關的涉及兩種故意：一種故意是「構成要件階層」的故意，也就是對於現在發生了什麼事情都很清楚；另一種故意是「罪責階層」的故意，也就是想要破壞刑法的規定、與刑法作對的「法敵對意識」。漫畫家和先生對於自己用嘴巴含嬰兒的小雞雞的客觀情事當然一定很清楚（就是他們自己猜拳輸的要含雞雞的啊），但是至於他們是否有想要破壞刑法秩序的法敵對意識，是有疑問的。
我們應該只能說這對爸媽有點無聊過頭才去含雞雞，他們其實並沒有想要性侵小嬰兒的意思；當然以我們一般人的通念，我們應該也不會覺得他們就是想要對小嬰兒性侵害（應該只會覺得你們吃飽太閒才做這種事（翻白眼）。因此，漫畫家和先生並不會有上述的「法敵對意識」，也就是說有構成要件故意、但是卻沒有罪責階層的故意，而欠缺罪責階層的故意，也就無法成立刑法第222條第1項第2款的加重強制性交罪。
順帶一提，漫畫家和他的先生不是第一個這麼無聊的人，過往也有覺得好玩含嬰兒雞雞2秒的例子，檢察官當時便是以沒有強制性交犯意而作出不起訴處分。

新聞連結：
https://www.mirrormedia.mg/story/20210630edi042/
https://tw.appledaily.com/headline/20210217/6XR5XJ5CVJBJRBQAAJ3B6WVAKA/

#假司法改革 #欺騙全國老百姓
精準點破問題，更點出台灣司法改革，利用 #國民法官 設計黑手制度，主要是掌控司法的裁判，適用最小範圍，有利官權掌控，真的很可怕。
　
李念祖表示，行政院與司法院固定提出的《司改半年報》也在去年底停止，以致許多尚待追蹤執行的會議決議無形消失。但該聯盟得到的回應則是，《司改半年報》的階段性任務已經完成，沒有恢復的計畫。
　
簡單地問一句，司法改革已經結束了嗎？司法改革已經成功了嗎？
　
😈《國民法官法》只適用於刑事案件，與民事訴訟及行政訴訟無關。
😈僅於刑事訴訟施行的國民法官也只在重罪案件加以適用。
😈國民法官審過的事實，還是要由上訴審法院覆覈；但是上訴審中沒有國民法官，這樣的制度設計，意思是什麼呢？事實判斷最後還是要以專業法官的判斷為準嗎？
　 　　　
時論廣場》司法改革結束了嗎？成功了嗎？（李念祖）
https://www.chinatimes.com/opinion/20210812005427-262104?chdtv

#裁判時報第106期 📌法院職務上已知之事實與辯論主義／陳瑋佑（臺灣大學法律學院副教授）
　　
民事訴訟法第278條第1項、第2項本文分別規定：「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證」、「前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之」。因二者之規範機能並不完全相同，故可稱前一種事實為「狹義職務上已知事實」，而稱後一種事實為「廣義職務上已知事實」。
　
陳瑋佑副教授在本文先由辯論主義之第一命題建構「廣義職務上已知事實」之概念，再加以論述法院於本案審理過程中知悉，而未經當事人主張之事實，得否依職權加以斟酌？
　
✏關鍵詞：認作主張之違法、廣義職務上已知事實、緩和之辯論主義、闡明義務
　
✏摘要：
Y寺廟於某年月日召開信徒大會，決議開除Z1至Z6之信徒資格，並增列Z7至Z22為Y寺廟信徒。X為Y寺廟之信徒，因與Y寺廟間就該決議之成立生效有所爭議，乃以Y寺廟為被告，起訴請求確認系爭信徒大會決議不成立，陳稱：「Y寺廟之信徒人數為31名，實際出席系爭信徒大會者至多僅為7名，而Y寺廟之信徒大會既有『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例，且內政部54年7月20日公布施行之會議規範第4條所設『各種會議之開會額數，依下列規定：一、永久性集會，得自定其開會額數。如無規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會……』之規定，亦屬民法第1條所稱習慣，則系爭信徒大會出席人數未達最低出席人數，自無從為決議，其所為決議即屬不成立」等語。
　　
✏試讀
🟧本案事實
　
Y寺廟於某年月日召開信徒大會，決議開除Z1至Z6之信徒資格，並增列Z7至Z22為Y寺廟信徒。X為Y寺廟之信徒，因與Y寺廟間就該決議之成立生效有所爭議，乃以Y寺廟為被告，起訴請求確認系爭信徒大會決議不成立，陳稱：「Y寺廟之信徒人數為31名，實際出席系爭信徒大會者至多僅為7名，而Y寺廟之信徒大會既有『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例，且內政部54年7月20日公布施行之會議規範第4條所設『各種會議之開會額數，依下列規定：一、永久性集會，得自定其開會額數。如無規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會……』之規定，亦屬民法第1條所稱習慣，則系爭信徒大會出席人數未達最低出席人數，自無從為決議，其所為決議即屬不成立」等語。Y寺廟則以：「民法第52條第1項僅規定『總會決議……以出席社員過半數決之』，並未設最低出席人數之限制，而應認為以2人以上之出席即為已足。系爭信徒大會決議既經2名以上信徒出席所為，自非不成立」云云，資為抗辯。
　
下級法院以「（一）按未辦理法人登記之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人，應屬於非法人團體（最高法院43年台上字第143號判例參照），其團體性與法人無殊，民法對於非法人團體未設規定，其相關類似之事項，自可類推適用民法法人或公司法有關之規定……總會之決議，乃多數社員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律或章程規定其決議必須有一定人數以上之社員出席，此一定人數以上之社員出席，為該法律行為成立之要件。欠缺此項要件，總會決議即屬不成立……〔Y寺廟〕係由信徒組成之社會團體，具有社團法人之性質，信徒大會係〔Y寺廟〕之最高意思機關，所為之決議性質上應可與社團總會之決議同視……得類推適用前揭民法社團法人之相關規定，據以認定該決議是否為不成立或無效。（二）查〔Y寺廟〕系爭章程第16條雖僅規定：『信徒大會，每年召開一次，必要時得召開臨時信徒大會。』，並未明訂信徒大會採用之議事規則為何，第24條則規定：『本章程未盡事宜悉依照有關法令之規定辦理』……另民法第52條第1項：總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之，並無最低出席社員人數之限制（最高法院106年度台上字第102號判決意旨參照）……觀諸兩造可得提出之〔Y寺廟〕歷次信徒大會會議記錄……足見〔Y寺廟〕之信徒對於信徒大會開會出席人數須達一定法定數額乙節，應已有共識，並已於各次會議中確認。再審酌〔Y寺廟〕於原審答辯狀自稱：伊召開信徒大會之決議，均經全體信徒過半數之出席……故所為決議無不符章程或法令之情事等語……自堪信〔Y寺廟〕之信徒就信徒大會會議之進行，應已將會議規範前揭規定採為議事程序之準則，而決定出席人數須超過應到人數之半數，始得開會，並行決議……故未達最低出席數額之信徒大會決議應認為不成立」等理由，容認X之訴。Y寺廟不服，向最高法院提起上訴，經最高法院108年度台上字第120號民事判決廢棄原判決，發回原審法院。
　
🟧判決理由
　
「……民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。法院就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。查〔Y寺廟〕為依監督寺廟條例、寺廟登記規則，向臺北縣政府辦理登記之寺廟，具有社團法人性質，為原審認定之事實。其雖得經信徒大會決議，將系爭會議規範採為會議準則，惟遍觀全卷，〔X〕並未為信徒大會已決議將會議規範採為議事程序準則之事實主張，而係主張〔Y寺廟〕之信徒大會有以『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例及系爭會議規範為民法第1條所稱之習慣等語……乃原審竟認信徒大會將系爭會議規範採為議事程序準則，信徒大會應經全體信徒過半數之出席始得開會，進而依次確認第1次信徒大會會議決議不成立等，不無認作主張之違法……。」
　
　
🗒全文請見：再論法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題──評最高法院108年度台上字第120號民事判決／陳瑋佑(臺灣大學法律學院副教授)，裁判時報第106期
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2732
　
　
　
　
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同性婚姻的家庭若想要建立親子關係，按《司法院釋字第748號解釋施行法》第20條立法理由說明：「為保障同性關係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，由社工專業評估及法院之認可」。法院會依《兒童及少年福利與權益保障法》第十七條第一項之規定，委託專業人員進行訪視，法院將參考訪視人員提出的訪視報告及建議決定是否認可收養。因此社工、法官都是影響成敗的因素。

所謂的繼親收養，以女同志為例（男同志以生父類推），它的組成通常是一個生母，及一個伴侶，而這個伴侶要收養生母的小孩。

現代社會，通常有共識，撫養孩子的責任在雙親，而非單由生育的那方獨立負擔。女性主義平權運動以來，一直強調的就是反對所謂的「母職說（Motherhood）」，這個意思是有關照顧家庭、照顧小孩等等這些家務責任，過去被視為生母天職，也就是把照顧小孩的責任，全部推給生小孩的那一方。但事實上，照顧小孩應該不只是生育方的責任，也是其同居人、伴侶的責任。這在一般的異性戀婚姻中，因為婚生推定的關係，所以丈夫在小孩生下來那一刻，就肩負了撫養小孩的法律責任，沒辦法逃走。但同志家庭在法律上只有血緣關係的生育方要負擔撫養責任，另外一個伴侶可以看自己決定要不要收養，一定要走至少三個月的收養流程，且收養流程要經過社工、法官，還不一定會過。

我認為在這之中比起異性婚姻，不管是社工或法官，都應該更需要特別照顧平等權及小孩最佳利益問題。通常我們會認為，對小孩利益來說，一個生母和伴侶都有責任要一起撫養小孩，絕對是比只有生母一個人肩負撫養小孩的責任，前者優於後者。

然而收養訪視的報告格式中，「家人對收養人的態度」以及「親子關係的描述」在收養評估占了非常重要的篇幅，都是需要由訪視人員來觀察和書寫完成。過去在同婚未通過時，曾有社工因認為小孩太小無法面對同儕壓力，所以給出不適合收養的建議，但當時好在法官有考量和體察，所以最後有收養成功。

因此訪視人員在調查時，我認為社會局必須注意第一線人員的訓練，要特別注意同志家庭與異性婚姻的社會結構性問題不同，也就是不能因為原生家庭長輩並不一定認同同志，甚至可能有不友善或歧視問題，而成為阻礙孩童受雙親最大照顧的最佳利益。

亦即訪視人員在面對同志家庭時需注意下面三個原則：
1. 不應讓生育方獨自承擔撫養小孩的責任。
2.不應讓原生家庭對同志的不友善，而影響繼親收養的認定，導致小孩高風險面臨法律只有一位血親有責任照顧他/她，這是本末倒置。
3.應重視社會結構性的問題，更加同理同志家庭。

我認為，這不只是同志的問題，還是有關母職的性別平權問題，更是兒童權益問題。我身邊就有掌握，至少五對同志伴侶因為這個收養流程而卻步，最直接影響就是孩子的受照顧撫養權利及未來的繼承權利。

因此我在今天的民政部門質詢中要求社會局：
1. 定期舉辦全台北市訪視人員同志收養工作坊，並提供結案報告以供未來施政參考。
2. 促進社工與同志團體交流，建立聯繫窗口，協助輔導同志收養相關議題
3. 建立社會局同婚收養申訴管道

面對社會的進步，行政機關就要有帶頭的作用，把體制完善，成為同志家庭的後盾，讓這些孩子能生活在一個可以完全獲得最大照顧及友善的社會。