大家好，我是周易老師。今年司律一試延期，還剩一個多月，接下來，老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題，並補充重要的實務見解，讓同學們接下來衝刺階段能更順利！
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【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為A要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
（A）甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
（B）甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
（C）甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
（D）甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性
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【答案】（A）
【分析】
這題應該不太難，測驗誤想防衛（容許構成要件錯誤）的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論，但選擇題考試只要選實務見解就好了，也就選項（A），阻卻（罪責）故意，另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係 #錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於 #錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，#核其所為，#仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。
（編按：標號為筆者所加）
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應 #阻卻犯罪故意（主觀構成要件），#緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
（編按：標號為筆者所加）
#刑法司律一試考題分析：EP1
#讀享周易刑事法
誤想防衛 在 [考題] 誤想防衛或是緊急避難? 100年軍法官- 看板Examination 的推薦與評價
100年軍法官第一題
在台北東區的某夜店，由於客人甲喝酒很HIGH而喧嘩，鄰桌客人乙竟然以酒瓶攻
擊甲，甲為了防衛，就拿起店家丙的名貴銅制餐盤做為阻擋之物，由於乙很勇猛，
該餐盤競被乙踢壞。甲乙互毆而各有點輕傷。乙認為沒有達到教訓甲的目的，又
發動第二波以酒瓶攻擊甲，甲又拿起丙的另一名貴餐盤做為盾牌。丙見狀為避免
珍貴錫制餐盤受損，即出拳擊倒甲。試問丙之刑責如何?
想法：
甲攻擊丙，正當防衛不會過，那請問接下來要討論「緊急避難」、
或是「容許構成要件錯誤」(誤想防衛)呢?
小弟提供兩種擬答，請各位大大協助解釋了@@
一、丙構成傷害既遂，但得主張避難過當，免除或減輕其刑。
(一)客觀上丙有擊倒甲之行為，其間亦具因果關係；丙主觀上對擊倒甲有認知
及意欲，故應具有故意。
(二)然，某丙係為保護自己之餐盤而擊倒甲，得否主張正當防衛，容有討論如下：
1.依刑法§23，面對現在不法之侵害而防衛者得不罰。
2.甲取丙之餐盤之行為，係屬現在，又侵害丙之財產法益，故屬現在之侵害無
疑，惟是否不法，則有疑慮。
3.甲取丙餐盤之行為，係為防禦乙之攻擊，而侵害丙之財產法益，故屬正對正之
緊急避難。
4.故，甲依上述非屬不法，故甲之行為並非現在不法之侵害，丙不得依此主張正
當防衛。
(三)甲依上述並非不法，故其屬正對正之情形，應可討論緊急避難。
1.甲取丙之餐盤，侵害丙之財產法益，應屬緊急之危難。
2.丙擊倒甲之行為，屬有效之行為，故符合適當性；惟當時除擊倒甲之外，應有
更溫和之手段(如奪回餐盤等)，故不符合必要性。
3.縱擊倒已屬最溫和之手段，丙所保護之財產法益，依照利益衡量說，亦遠不及
傷害罪所侵犯之身體法益，故應不符衡平性。
4.合上所述，丙擊倒甲，並不阻卻傷害未遂之違法，係屬避難過當之情形。
(四)合上所述，丙之行為構成傷害既遂，且不得依緊急避難而阻卻違法，僅得依避難
過當主張減輕或免除其刑。
二、丙構成傷害既遂，但準用過失之罪責。
(一)客觀上丙有擊倒甲之行為，其間亦具因果關係；丙主觀上對擊倒甲有認知及
意欲，故應具有故意。
(二)然，某丙係為保護自己之餐盤而擊倒甲，得否主張正當防衛，容有討論如下：
1.依刑法§23，面對現在不法之侵害而防衛者得不罰。
2.甲取丙之餐盤之行為，係屬現在，又侵害丙之財產法益，故屬現在之侵害
無疑，惟是否不法，則有疑慮：
3.甲取丙餐盤之行為，係為防禦乙之攻擊，而侵害丙之財產法益，故屬正對正
之緊急避難。
4.故，甲依上述非屬不法，故甲之行為並非現在不法之侵害，丙不得依此主張
正當防衛
(三)惟丙誤以為正面臨不法侵害，此種行為人誤認為具阻卻違法事由之存在事實情
形，學說上稱之為「容許構成要件錯誤」(本例為誤想防衛)，學說對其處理方
法容有不同見解：
1.二階層理論：丙主觀上無認識到不法侵害不存在，故不具備故意，應討論過
失犯。
2.一般限制罪責理論：此說認為容許構成要件錯誤之類型，應類推構成要件錯
誤，故某甲阻卻故意，應討論過失犯。
3.現制法律效果之罪責理論：認為容許構成要件錯誤非構成要件錯誤，但欠缺
「故意罪責」，雖成立故意不法，但僅負過失罪責。
(四)而學生以為採取限制法律效果之罪責理論較為合理。從而，本例中丙具有普通
傷害罪之不法，但僅負過失傷害之罪責。
請問何者較為合理呢QQ
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