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[試題解答第二彈]
第一題
（一）爭點：裁罰性與管制性不利處分之區別實益
A處分區分「罰鍰」與「勒令停止建物使用」兩部份討論，罰鍰為裁罰性不利處分，有行政罰法第7條適用，甲無故意過失，故裁罰違法。勒令停止建物使用為管制性不利處分，無行政罰法適用，不以甲有故意過失為前提，故處分合法。
（二）爭點：直接強制之定性
斷水斷電為直接強制之手段，為事實行為非行政處分，故法院應以裁定駁回。
第二題
爭點：法律構成要件（行政判斷）與法律效果（行政裁量）。
違規情節是否重大，為構成要件是否該當之判斷，而非法律效果之選擇，故非行政裁量之範圍，除非涉及判斷餘地之情形，否則法院原則上有完全之審查權，故勞動部主張「應屬行政機關之裁量範圍」，應為無理由。
#最後衝刺週
#金榜題名
📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
✏摘要：
本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
✏試讀
🟧問題意識之說明
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
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📌【公法實務選編】 #月旦法學教室 第225期（2021.7）
本次公法類實務選編共收錄7則，計有大法官釋字2則，涉及非法重製光碟罪案；原住民狩獵案。最高行政法院判決5則，涉及行政罰權限分配問、最高行政法院109年度大字第2號裁定之見解適用範圍；公私法區分外及私經濟行政有無「處理期間為2個月為原則」規定之適用；稅捐法定原則之內涵，更與行政自我拘束及信賴保護原則攸關；單純不利處分與裁罰性不利處分應如何判別；對指定為文化資產認定，法院應尊重專家組成之審議委員會之判斷。
📌本期選錄裁判爭點
✏釋字第804號：法律明確性原則與法官應如何獨立審判，另亦與罪刑相當原則及立法裁量範圍有關。
✏釋字第803號：原住民狩獵活動是否受憲法保障。
✏本件除涉及行政罰權限分配問題外，另涉及最高行政法院109年度大字第2號裁定之見解適用範圍。
✏公私法區分外，另涉及私經濟行政有無「處理期間為2個月為原則」規定之適用。
✏稅捐法定原則之內涵，更與行政自我拘束及信賴保護原則攸關。
✏停止特約一定期間，是否屬於對於違法有責行為予以制裁之行政罰。
✏文化資產認定與判斷餘地
完整內容：#月旦法學教室 第225期（2021.7），公法實務選編
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2776
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YouTube影片有CC字幕歡迎同學開啟利用！【編按：黑板勘誤： 判斷餘地 為「釋字553號」】 行政 法院對 行政 機關依 裁量 權所為 行政 處分之司法審查範圍限於 裁量 ... ... <看更多>
(A)不確定法律概念係指法律構成要件內容不明確，行政裁量係指行政機關受法律授權 ... 要件使用不確定法律概念，行政機關在具體個案涵攝時，具有判斷餘地，不受司法審查 ... <看更多>
行政裁量判斷餘地 在 閱讀文章- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
標題: [課業] 不確定法律概念&行政裁量
時間: Tue Aug 30 20:12:37 2016
我有一些上課問題不懂,想詢問一下各位：
1.是關於不確定法律概念的問題:
我看書上寫說，不確定法律概念中的判斷餘地有所謂的"判斷瑕疵"
而判斷瑕疵有分為"判斷逾越"跟"判斷濫用"
其中判斷逾越的例子是：
商標「近似」為不確定法律概念，近似於他人已註冊之商標依法不得核准註冊，
若申請註冊之甲商標與已經註冊的乙商標文字圖樣均完全相同，主管機關仍認定為不近似
，乃典型之判斷逾越
可是我的疑問是，「近似」不是屬於非判斷餘地的部分嗎？本來就是可以由法院審查的
為什麼他會把他放到判斷逾越這個地方來呢？
裁量瑕疵不是應該是對行政機關有判斷餘地時，並未遵守行政判斷之法律限制，而構成的
違法行為嗎？
2.是關於行政裁量的問題
老師上課說了行政裁量的審查只能訴願(對違法或不當)，不能訴訟(對違法之行政處分)
這部分我聽不大懂.....想請問為什麼只能在訴願階段加以審查？
以及另外裁量權是會伴隨著行政處分（裁量處分）的嗎？
因為我都是看DVD，所以有問題沒辦法現場問老師.....
還望各位前輩幫忙解惑
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 111.251.53.31
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1472559159.A.DC6.html
(A)兩個商標是否近似 (B)考試評分事項 (C)大學教師升等資格之評量 (D)由法律所設置
之獨立合議制機關所判斷之事項(101年公務人員特種考試原住民考試-行政法)
答案是A@@ 所以才會覺得奇怪
※ 編輯: zaidiuz (111.251.53.31), 08/30/2016 21:04:03
※ 編輯: zaidiuz (111.251.53.31), 08/30/2016 21:27:36
※ 編輯: zaidiuz (111.251.53.31), 08/30/2016 21:28:50
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