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📌行為人誤認有阻卻違法事由之事實情狀，法律效果為何？
🔜http://qr.angle.tw/u9m
💡概念：刑法／阻卻違法事由
✔關鍵字：#容許構成要件錯誤、#負面構成要件、#過失罪責、#限制罪責理論
學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
經濟邏輯可以很清楚地推論：越多人有經濟自由，則言論自由也會跟著改善。何解？因為在多數人有經濟自由的前提下，要單純靠言論影響他人的收入機率就降低，他人試圖透過政府暴力管制言論的誘因也會跟著降低。
中國1979改革開放前，文革時期的言論管制與開放後到現在的言論管制，其實已經大大放寬不少，這證明經濟學邏輯是正確的。
文革時期，過去政治不正確（或曾經正確）的言論甚至家中有進口商品都可以成為集體施虐、謀殺的藉口。
你看現在的中國，有誰管你家裡有什麼舶來品？還有誰管你家裡有多少四舊遺毒文物書籍？
詳細分析可以參考我一篇舊文：「從南投地院「公然侮辱罪」一案談起 -- 2010/06/16」
http://www.yuanyu.idv.tw/?p=779
我使用的經濟邏輯都是一致的。
因此我覺得很多人宣稱中國沒有言論自由是昧於事實且愚蠢的。改革開放走私有產權制度之後，中國明明言論自由相較文革、批孔時期、大躍進時期等有超大幅度改善。
過去中國是連「拒絕表態」的自由都沒有；現今可好太多了，誰會因為你「對政治沒興趣」就讓你「坐噴射飛機」？忙著賺錢，才懶得理你哩！
這就是經濟自由化下帶來的言論自由改進鐵證。
舊文內容如下：
一位在朝會訓斥某學生，多次遲到，指其為「遲到大王」的老師，在本月初被南投地方法院判處「公然侮辱罪」，並處拘役。同為接受多年法律訓練的筆者，認為這樣的判決極不恰當，甚至這樣的法律規定亦不合理 。
台灣法院長期將「公然侮辱罪」的構成要件定位在「被害人主觀喜惡」之上，顯為不妥。南投地院判決主文中寫道：
「『 侮辱 』 ，係指對他人為輕蔑表示之行為，使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快，又侮辱之判斷，不以言語中指名道姓為必要，而需考量行為人之年齡、教育程度、與被害人之關係，並考量行為人為該言詞時之一切情狀，如行為人之態度、語氣、聲調、音量等綜合判斷。」
不妥之處，我將分兩點說明之。
一.從比較法學角度：
美國有關妨害名譽（defamation）的案件，主要是透過侵權行為法（torts）來做民事上的處理。相較於台灣民法中侵權行為相關規定，美國法對於妨害名譽案件的處理要件來得更為細膩。
美國法構成妨害名譽的要件簡述如下：被告公然發表妨害他人名譽之語言，內容直指或隱射原告，並造成原告名譽之損失。
何謂公然？和台灣法律一樣，只三人以上能共知共聞。何謂妨害他人名譽之語言？乃指言論本身會造成他人名譽受負面影響。何謂名譽之損失（damage of reputation）？美國法院又再細分言論是透過文字傳播，亦或透過口語二者。南投事件中，老師係在朝會上口頭表達，在此僅專注後者。
美國法院認為，如果是口語的侮辱性言論（slander），應由原告來證明其所受之損害為何？除非言論內容是美國法院所認定的「當然侵權事由（per se）」，諸如：內容指責他人有違其職業或專業道德的舉措；宣傳他人得了難言之病；宣稱他人犯了道德瑕疵的罪（如指責某會計監守自盜）；亦或謠傳某女性性生活不檢點。
換言之，美國法理之重點，在於這類言論將嚴重影響原告，使其難以繼續在同一社區生活或工作下去。如非此類言論，則需要由原告舉證其損害為何。
然台灣法院卻將焦點放在「受害人心情舒爽與否」這種主觀標準上，令人不免擔憂這種標準，將參雜多少法官個人的主觀意識在其中。而過多的法官主觀裁量也不免會影響判決的「可預測性」，進而影響人民對法院判決的信心。
同時，美國法院在妨害名譽案件上，給予被告的正當辯護事由尚包括：1.被告所言為事實；2.被告言論係為原告利益。
本案中被告老師的職務上具有糾正該少年不當行為之責，同時如該少年若真存在「常常遲到」之事實，則被告老師之言論亦應受刑法阻卻違法事由之保護。
但我們卻看到法院一句：「至被告請求調查告訴人於案發前上學遲到之情形，證明告訴人遲到情形嚴重，其上揭告誡言語係為宣導守時之目的，無侮辱犯意云云。惟被告確有公然侮辱之犯意及犯行，業經本院認定如上，告訴人於案發前上學遲到之情形無礙本院上開認定，是被告此部分調查證據之請求無調查之必要。」
台灣刑事訴訟法第288-1條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利之證據。」第288-2條：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」我實在不忍揣測，這位老師如得知刑事訴訟法有這兩條規定，對照法官無情的判決文，心裡作何感受。
二.從法律經濟學分析角度
如前文所言，美國處理妨害名譽案件主要放在侵權行為法下 處理 ，亦即民事法，由口無遮攔的一方賠錢了事 。台灣卻拉到到刑法之高度，動輒施以國家公權力，干預人民言論之自由。如此大動牛刀，是否有違反「憲法比例原則」？實在令人疑惑。
再者，將刑法構成要件標準放在「主觀喜惡」上，也有種錯置個人偏好為刑法所欲保護之法益的繆誤。
諾貝爾經濟學獎得主，Ronald H. Coase一生研究，告訴我們產權劃分清楚之下，社會成本可以被大幅降低。這點也為多數經濟學者所認同。而美國法架構下也多將妨害名譽案件之重點放在受害人的未來收入或消費行為所受之負面影響上，亦即當事人「名譽所受之損害」。換言之，這樣的客觀標準是另外一種變項的財產權保護制度，保護受害人潛在的經濟利益。亦如美國頗富名望的聯邦巡迴法院法官Richard A. Posner研究指出，美國法下，法官判案存在「降低社會成本」的傾向。我們也能看到，美國法院將許多「這個人很壞」或髒話類的言論，當做是「個人意見（opinion）」，不認為是妨害名譽。因為某甲罵某乙是豬，除了讓聽者知道某甲討厭某乙之外，並不會對某乙造成什麼潛在經濟利益上的損害。聽者對某乙的名聲自有評價。這是美國法院的態度以及對人民自我判斷能力的信心。
當然，某乙一定不會高興聽到這類批評，但是這類意見無時無刻出現在社會的各個角落。如果法院不允許此類個人意見存在，豈不是強迫人民只能「歌舞昇平」，不可發「不平之鳴」。如此判決，與戕害人民言論自由何異？可不幸的是，台灣法院似乎動輒將這類個人意見施以刑罰。除了引發社會對司法的不安之外，我們看不到台灣法院在這方面有何「降低社會成本」之貢獻。
結論：近來許多人爭論死刑是否應該執行，視其為天大人權議題。卻殊不知有更多與多數民眾切身相關的基本人權，往往在法院的無知或繆誤中淪喪。希望本文可以給法院和立法者一個參考。公然侮辱以刑罰伺候，法理上或經濟學上對社會都不見得有利。
舊文重貼《從南投地院「公然侮辱罪」一案談起》2010/06/16
一位在朝會訓斥某學生，多次遲到，指其為「遲到大王」的老師，在本月初被南投地方法院判處「公然侮辱罪」，並處拘役。同為接受多年法律訓練的筆者，認為這樣的判決極不恰當，甚至這樣的法律規定亦不合理 。
台灣法院長期將「公然侮辱罪」的構成要件定位在「被害人主觀喜惡」之上，顯為不妥。南投地院判決主文中寫道：
「『 侮辱 』 ，係指對他人為輕蔑表示之行為，使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快，又侮辱之判斷，不以言語中指名道姓為必要，而需考量行為人之年齡、教育程度、與被害人之關係，並考量行為人為該言詞時之一切情狀，如行為人之態度、語氣、聲調、音量等綜合判斷。」
不妥之處，我將分兩點說明之。
一.從比較法學角度：
美國有關妨害名譽（defamation）的案件，主要是透過侵權行為法（torts）來做民事上的處理。相較於台灣民法中侵權行為相關規定，美國法對於妨害名譽案件的處理要件來得更為細膩。
美國法構成妨害名譽的要件簡述如下：被告公然發表妨害他人名譽之語言，內容直指或隱射原告，並造成原告名譽之損失。
何謂公然？和台灣法律一樣，只三人以上能共知共聞。何謂妨害他人名譽之語言？乃指言論本身會造成他人名譽受負面影響。何謂名譽之損失（damage of reputation）？美國法院又再細分言論是透過文字傳播，亦或透過口語二者。南投事件中，老師係在朝會上口頭表達，在此僅專注後者。
美國法院認為，如果是口語的侮辱性言論（slander），應由原告來證明其所受之損害為何？除非言論內容是美國法院所認定的「當然侵權事由（per se）」，諸如：內容指責他人有違其職業或專業道德的舉措；宣傳他人得了難言之病；宣稱他人犯了道德瑕疵的罪（如指責某會計監守自盜）；亦或謠傳某女性性生活不檢點。
換言之，美國法理之重點，在於這類言論將嚴重影響原告，使其難以繼續在同一社區生活或工作下去。如非此類言論，則需要由原告舉證其損害為何。
然台灣法院卻將焦點放在「受害人心情舒爽與否」這種主觀標準上，令人不免擔憂這種標準，將參雜多少法官個人的主觀意識在其中。而過多的法官主觀裁量也不免會影響判決的「可預測性」，進而影響人民對法院判決的信心。
同時，美國法院在妨害名譽案件上，給予被告的正當辯護事由尚包括：1.被告所言為事實；2.被告言論係為原告利益。
本案中被告老師的職務上具有糾正該少年不當行為之責，同時如該少年若真存在「常常遲到」之事實，則被告老師之言論亦應受刑法阻卻違法事由之保護。
但我們卻看到法院一句：「至被告請求調查告訴人於案發前上學遲到之情形，證明告訴人遲到情形嚴重，其上揭告誡言語係為宣導守時之目的，無侮辱犯意云云。惟被告確有公然侮辱之犯意及犯行，業經本院認定如上，告訴人於案發前上學遲到之情形無礙本院上開認定，是被告此部分調查證據之請求無調查之必要。」
台灣刑事訴訟法第288-1條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利之證據。」第288-2條：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」我實在不忍揣測，這位老師如得知刑事訴訟法有這兩條規定，對照法官無情的判決文，心裡作何感受。
二.從法律經濟學分析角度
如前文所言，美國處理妨害名譽案件主要放在侵權行為法下 處理 ，亦即民事法，由口無遮攔的一方賠錢了事 。台灣卻拉到到刑法之高度，動輒施以國家公權力，干預人民言論之自由。如此大動牛刀，是否有違反「憲法比例原則」？實在令人疑惑。
再者，將刑法構成要件標準放在「主觀喜惡」上，也有種錯置個人偏好為刑法所欲保護之法益的繆誤。
諾貝爾經濟學獎得主，Ronald H. Coase一生研究，告訴我們產權劃分清楚之下，社會成本可以被大幅降低。這點也為多數經濟學者所認同。而美國法架構下也多將妨害名譽案件之重點放在受害人的未來收入或消費行為所受之負面影響上，亦即當事人「名譽所受之損害」。換言之，這樣的客觀標準是另外一種變項的財產權保護制度，保護受害人潛在的經濟利益。亦如美國頗富名望的聯邦巡迴法院法官Richard A. Posner研究指出，美國法下，法官判案存在「降低社會成本」的傾向。我們也能看到，美國法院將許多「這個人很壞」或髒話類的言論，當做是「個人意見（opinion）」，不認為是妨害名譽。因為某甲罵某乙是豬，除了讓聽者知道某甲討厭某乙之外，並不會對某乙造成什麼潛在經濟利益上的損害。聽者對某乙的名聲自有評價。這是美國法院的態度以及對人民自我判斷能力的信心。
當然，某乙一定不會高興聽到這類批評，但是這類意見無時無刻出現在社會的各個角落。如果法院不允許此類個人意見存在，豈不是強迫人民只能「歌舞昇平」，不可發「不平之鳴」。如此判決，與戕害人民言論自由何異？可不幸的是，台灣法院似乎動輒將這類個人意見施以刑罰。除了引發社會對司法的不安之外，我們看不到台灣法院在這方面有何「降低社會成本」之貢獻。
結論：近來許多人爭論死刑是否應該執行，視其為天大人權議題。卻殊不知有更多與多數民眾切身相關的基本人權，往往在法院的無知或繆誤中淪喪。希望本文可以給法院和立法者一個參考。公然侮辱以刑罰伺候，法理上或經濟學上對社會都不見得有利。
http://www.yuanyu.idv.tw/?p=779
「言論自由可以罵人嗎？」
網路上評論公眾人物是言論自由嗎？
法律應該以刑法或民法規範言論自由呢？
言論自由公開發言跟誹謗的界線在那裡？
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本集關鍵字：阻卻違法、釋字509、查證義務、真實惡意原則
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黃榮堅：民主機制失靈 就可行使抵抗權
有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在，公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為，必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說，專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」，因為武力是獨裁者的強項，為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭？黃榮堅也說，不管是獨裁者還是公民運動，都希望吸引人民的支持，獨裁者透過教育、文宣進行洗腦、收編跟分化，公民運動則訴求道德跟理念，對於人民來說，暴力或是非暴力的訴求，哪一個會比較容易被接受？
黃榮堅以《獨裁者的進化》一書為例，認為民主運動一旦變成暴力抗爭，首先激怒跟疏離的便是專制政府裡同情運動的人，而運動的成功與否，也會影響正當性的認定。書中回首1990到2006年間的不服從運動，非暴力有一半以上的成功機率，但若是使用暴力或是槍桿子出政權的運動，成功率僅有25%，黃榮堅認為，非暴力不應該是不服從運動的定義要件，只是在個別情況下使用暴力，可能不符合比例原則。
「當突尼西亞發生公民抵抗運動，埃及總理穆巴拉克就說我們不是突尼西亞，我們是民主國家。當埃及變天，馬來西亞首相也說我們不是埃及，我們是民主國家。」黃榮堅以此反駁行政院長江宜樺所稱，認為抵抗權只有非民主國家才存在。黃榮堅認為，只要民主機制失靈，就有行使抵抗權的正當性。
黃榮堅認為，318佔領行動，具備抵抗情狀與抵抗行為本身的必要性，所以有法律的正當性，可以視為「超法規阻卻違法事由」而排除不法。對於裁判者來說，即使認為客觀上不存在抵抗情狀、或是行為必要性，但在刑法結構的主觀不法要求下，行為人頂多只是誤認，不構成不法故意。過濾後，剩下的罪行也只有過失犯罪，而妨害公務、毀損、侵入住居等罪，在刑法上也沒有處罰過失的規定。
http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/
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林鈺雄：當獨裁即將到來 抵抗才是正義
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，林鈺雄認為，這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例，相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴，甚至有檢察官聲請簡易判決處刑，這是「使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，「這是使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論，首先，阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說，法律中傳統的阻卻違法事由難以適用，例外情況多是以「入罪」為下場；而超法定阻卻違法事由之中，常要求必須獲得被害人之承諾，但在實務上相當困難，像是關廠工人臥軌，還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許，林鈺雄認為不太可能。
也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難，但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難，就很難適用。林鈺雄認為，避難的危難情況認定，應該要以急迫性取代現在性，也要考量超越個人的整體法益。
至於刑法該如何評價公民不服從，林鈺雄認為，以刑法犯罪三步驟來看：第一，構成要件該當性是否具備，林鈺雄認為現在被提出的許多罪行，像是侮辱公署、妨害公務等，其實很難成立。再者，違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分，林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之，林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處，因此未來若要審理相關案件，應該可從緊急避難的審查架構去思考。
http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/
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108年四等司法特考刑法概要測驗題-5］ 09、下列何者為超法規阻卻違法事由？ (A)正當防衛(B)業務上之正當行為(C)推測之承諾(D)依所屬上級公務員命令之職務上行為【題目 ... ... <看更多>
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