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▍促進民間參與公共建設法逐條釋義

【作　者】洪國欽│兆全法律事務所主持律師

【內容簡介】
促進民間參與公共建設之相關法令，除母法及其施行細則外，尚包含許多法規命令及行政規則，多達50餘項。再者，我國促參法制係採通案立法，故公共建設之種類繁多，大從數百億元之交通建設，小至公園委外案，均屬促參法令之規制範圍。因此，即便促參法令諸多，仍無法全面涵蓋實務運作所面臨之各種問題。是以，藉由主管機關行政函釋之發布，以補充法令之不足，乃屬必然。

本書除將促參法之立法理由及相關子法編著於各條文中外，並蒐集主管機關所發布之函釋，逐一研析後編著於各條文內。此外，著者更將實際參與實務運作時所面臨之問題、心得及看法，加註於相關條文中，提供讀者在辦理實務或研究時，作一參考。

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本書除將促參法之立法理由及相關子法編著於各條文中外，並蒐集主管機關所發布之函釋，逐一研析後編著於各條文內。此外，著者更將實際參與實務運作時所面臨之問題、心得及看法，加註於相關條文中，提供讀者在辦理實務或研究時，作一參考。

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馬總統即將卸任，520後將不受憲法第52條總統刑事豁免權之保障，因此馬總統將面對其多個不法行為之刑事訴追，其中大巨蛋案，馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪，馬卸任後即需面對大巨蛋案的圖利罪責。
依據台北市政府廉政透明委員會調查之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」（2015年5月8日）第20-25頁所示，有關台北市政府大巨蛋案之議約，2004年9月23日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示，時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更，具體的說「我也講一下，這協商主要是，因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識」；李接著談到營運權利金，竟稱「府裡的高層認為乾脆這個部分就不提」，足證馬市長與趙藤雄親自見面後，擅自免除遠雄的營運權利金。

惟按促參法第11條第2款規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：二、權利金及費用之負擔。」，再按台北市政府當時公告大巨蛋標案「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區大型室內體育館開發計劃案申請需知」，第2.7規定「營運權利金：由申請人自行提出，按每年營業收入百分比計收」，亦有權利金的明文規定，簡言之，「營運權利金」為台北市大巨蛋標案之法定應記載事項。

然查，依據台北市政府廉政透明委員會之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」（2015年5月8日），發現台北市政府與遠雄最終簽約，大巨蛋案合約書第12條竟變成「權利金：本計畫無權利金」，足證時任市長馬英九私下對趙藤雄同意免除「營運權利金」，係「明知違背法令」，以事後修改合約方式棄守北市府權益，圖利遠雄。

按貪污治罪條例第6條圖利罪規定，被告馬英九明知違背法令（違反促參法第11條、台北市政府公告開發計劃案申請需知之行政命令），圖他人不法利益（免除遠雄應繳納給市庫的權利金），應處5年以上有期徒刑。

再查，馬英九曾任法務部長，更號稱法學博士，應認馬明知促參法第11條第2款及台北市政府公告大巨蛋標案「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區大型室內體育館開發計劃案申請需知」第2.7規定「營運權利金：由申請人自行提出，按每年營業收入百分比計收」，即營運權利金是法定應記載項目，馬卻在2004年9月20日馬趙會，避開正常議約程序及錄音錄影，擅自放棄北市府應收之「營運權利金」，以修改合約方式圖利遠雄。

貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之利益，實務見解有認包括政府與廠商簽約之「契約利益」，依據最高法院2013年度第3次刑庭會議決議：「所謂利益，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之」。亦即，雖然大巨蛋尚未完工，但馬市長使遠雄不法獲得大巨蛋案之「契約利益」，亦應構成圖利罪。

偵查實務上，亦有認「契約利益」屬於圖利罪所稱之利益，查2009年士林地檢署偵辦故宮南院案，即認定業者以先期規劃之小型工程，取得正館工程後續設計監造之鉅額服務費用1330萬元之「契約利益」，雖然標案尚未完工，業者亦未領款，但士林地檢署仍以「圖利罪」起訴時任故宮院長等官商十五人，足認檢察官在偵查實務上，認定圖利罪之利益，包括尚未完工，但已簽約的「契約利益」。

退步言，縱認大巨蛋未完工故遠雄無獲得實體利益，則前開「契約利益」及因馬英九非法免除遠雄營運權利金，致遠雄藉此向銀行聯貸時因負擔降低，可能獲得較低之貸款利率，亦屬「不法利益」，亦即，馬英九於規避正常議約程序的馬趙會後，違法免除遠雄「營運權利金」，使遠雄獲得條件更優之「契約利益」，事實上，台北市政府與遠雄合約之條件優劣，亦勢必影響銀行團對遠雄貸款的額度及利率，此僅為「契約利益」之一。

綜上，馬英九擔任台北市長期間規避正常議約程序，私自免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之法定應記載之營運權利金，係明知違背法令，圖遠雄集團之不法利益，此有台北市政府廉政透明委員會2015年5月8日之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」調查甚明，馬總統卸任後，即需面對大巨蛋案圖利罪嫌之刑事訴追。

（作者為律師、台灣教授協會會員）