妨害性自主罪章的「猥褻行為」所指為何,此係考試的傳統考點,學說主要是環繞在實務對於「猥褻」的定義來做批評。
▪️最高法院109年度台上字第1802號判決
1、刑法所指之「猥褻行為」,係指除性交以外,行為人主觀上有滿足自己性(色)慾之意念,而在客觀上施行足以誘起他人性(色)慾之舉動或行為者,即足以當之。換言之,行為人基於滿足個人性慾之主觀意念,所為性交以外之舉動或行為,依一般社會通念,認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為,均屬刑法上所稱之猥褻行為。
2、因此猥褻行為,#並不以有身體接觸為必要,更 #不以撫摸被害人身體隱私處為限,#苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物,使其裸露身體隱私部位,以供其觀賞;或以自己之雙手、雙腿(含腳部)、唇部或身體其他部位,撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作,依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性(色)慾者,均屬之。
以上是最高法院之穩定見解,學說基本上都是批評的:
首先,猥褻行為作為構成要件的一環,本應依照不同的規範目的,形塑出不同的內涵,無法以「性慾」涵括所有的猥褻態樣。(註1)
再者,「猥褻」行為並非「性慾」行為,且在妨害性自主罪章中,應將「猥褻」概念中性解讀成具有「性關聯」之行為,必須從客觀第三人能從該行為中辨識其與性的關聯性,始足當之,至於行為人的性慾是否被引起,並非犯罪成立目的。(註2)
註1:詳參許恒達,乘機襲胸案刑責再考——評臺灣高等法院台中分院 102 年度侵上訴字第 47 號判決,臺灣法學雜誌第 233 期,2013 年 10 月,頁 153。
註2:詳參蔡聖偉,親吻與猥褻——評最高法院 103 年度台上字第 1254 號刑事判決,收錄於:刑法判解評析,2019 年 9 月初版,頁 195-196、198。
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